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Lorsque les parents se séparent, l’une des questions les plus préoccupantes tient à la difficulté de déterminer avec qui les enfants mineurs vont vivre après le divorce. Juridiquement, il s’agit de fixer le lieu de leur résidence. La réforme de 2002 a vu la consécration de la résidence alternée, consistant en un partage entre les parents du temps de présence des enfants auprès de chacun d’eux. Il est dans l’air du temps de se questionner sur cette modalité qui a pris un grand essor en 12 ans, étant même question de l’opportunité de sa généralisation. Nous allons consacrer une longue série d’articles à cette difficile question de la résidence des enfants pour évaluer plus concrètement cette modalité « à la mode » qu’est la résidence alternée. Après avoir posé les éléments du débat, nous terminerons notre discussion d’aujourd’hui en posant la question de la prise en compte de la parole de l’enfant en matière de fixation de son mode de résidence qui fera l’objet d’un prochain article.

Lieu de vie des enfants après le divorce : les éléments du débat

Tant qu’ils sont mineurs, les enfants sont légalement domiciliés chez leur père et mère, chargés d’assurer leur sécurité, leur éducation et de leur donner « le gite et le couvert ». La question se pose quand l’enfant vit chez ses deux parents avant la séparation, ce qui implique qu’il ne fasse pas l’objet d’une mesure d’assistance éducative (vie en foyer) ou d’émancipation (à partir de 16 ans). Quant aux enfants devenus majeurs, ils peuvent bien évidemment encore être accueillis au sein du foyer de leur parents, mais il n’y a plus d’obligation légale pour ses derniers de les recevoir sous leur toit. Ils doivent toutefois encore subvenir à leurs besoins tant qu’ils ne sont pas indépendants financièrement, devant le cas échéant les aider à acquitter un loyer ou encore, s’ils en ont la possibilité, mettre un bien immobilier à leur disposition.

L’enjeu de la « garde » des enfants, pour reprendre la formule communément consacrée, commence avec l’attribution d’un lieu de vie différent pour chacun des parents du fait de leur séparation. Parfois, l’un d’entre eux conserve le domicile familial antérieur et l’autre déménage; d’autres fois, notamment pour des raisons financières ou psychologiques, les père et mère choisissent l’un et l’autre de quitter les lieux. Quelles sont alors les règles régissant le choix entre le domicile maternel ou le domicile paternel? Le droit familial est heureusement devenu plus consensuel et conventionnel au fil des années, le législateur laissant une large place aux arrangements familiaux. L’idéal est que les parents parviennent à fixer la résidence des enfants après leur séparation par consensus.

Dans le choix de l’hébergement, une alternative s’offre aux parents et au juge, la résidence de l’enfant pouvant être fixée au domicile de l’un d’entre eux ou en alternance, chacun se partagent le temps de vie passé avec l’enfant. La première solution est plus classique, l’enfant vivant chez l’un de ses parents, statistiquement surtout chez la mère, et passant un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires avec l’autre parent, qui exerce alors « son droit de visite et d’hébergement », pour reprendre l’expression consacrée dans les décisions de justice. Ce dernier parent conserve néanmoins l’exercice de l’autorité parentale, seule la résidence habituelle de l’enfant étant attribuée exclusivement à l’autre parent. Le juge refusera de donner force de loi à une convention ne préservant pas suffisamment l’intérêt des enfants. C’est en effet le principal critère sur lequel doit s’appuyer le magistrat en la matière pour arrêter sa décision. Il peut ainsi homologuer ou non la convention dans laquelle les parents organisent les modalités d’exercice de l’autorité parentale, et plus précisément le mode d’hébergement des enfants.  Pour ce faire, le juge peut être amené à écouter l’enfant pour se forger son intime conviction. Nous aborderons dans un prochain article la question délicate de la prise en compte de l’avis de l’enfant.