Poursuivons notre série d’articles consacrés au lieu de vie des enfants après le divorce. Abordons aujourd’hui l’évolution dans le temps de la législation sur la question.

Résidence des enfants, évolution législative de l’interdiction à l’incitation à la résidence alternée après la séparation

Avant la loi du 4 mars 2002, la Cour de cassation manifestait une réelle hostilité vis à vis de l’hébergement alterné qu’appelaient pourtant de leurs vœux nombre de parents organisant les modalités de leur séparation. Dans l’état du droit antérieur, les parents avaient juste le droit de se mettre d’accord pour savoir lequel d’entre eux serait désigné comme le gardien de l’enfant et vivrait quotidiennement avec lui. Mais aucun autre droit ne leur était accordé, notamment pour se partager les temps de présence auprès des enfants.

La haute juridiction veillait au strict respect de la loi, sanctionnant même régulièrement les décisions de tribunaux dans lesquelles les juges se démarquaient du carcan légal et admettaient un partage de l’hébergement des enfants entre père et mère. Aucune modification ni ouverture vers la résidence alternée n’était d’avantage venue de la loi du 8 janvier 1993 relative à l’état civil, à la famille et aux droits de l’enfant, dans laquelle avait été institué le juge aux affaires familiales, qui avait  maintenu l’exigence d’une résidence habituelle de l’enfant chez l’un ou l’autre des parents.

Il a donc fallu attendre 2002 pour que l’évolution des mœurs infléchisse cette position et ainsi voir cette forme d’organisation inscrite dans le code civil. Par ailleurs, avec la loi du 4 Mars 2002 relative à la coparentalité, la séparation des parents devient sans incidence sur l’exercice en commun de l’autorité parentale. En effet, si les père et mère exercent ensemble l’autorité parentale depuis la loi du 4 juin 1970 qui a aboli la « puissance paternelle » et la notion de « chef de famille », cet exercice conjoint ne cesse avec la séparation des parents qu’avec la loi de 2002, la rupture du couple conjugal n’entrainant plus celle du couple parental.

Avec l’instauration de la co-parentalité en 2002, les parents sont ainsi confortés tous les deux dans leur rôle éducatif, de protection et de soutien, et dans leur place auprès de l’enfant. Bien entendu, il convient de trouver les modalités pratiques adéquates pour permettre au parent chez qui la résidence de l’enfant n’a pas été fixée de continuer à jouer son rôle de parent. Ce cas de figure qui a été longtemps la règle, avant l’arrivée des gardes alternées, est de moins en mois fréquent. En outre, avec la loi de 2002 mettant en œuvre une nouvelle définition de l’autorité parentale, les parents ne sont plus juridiquement les gardiens de leur enfant,  ils peuvent désormais opter pour une résidence (et non plus une « garde ») alternée. Ainsi il est désormais permis que la résidence de l’enfant soit fixée en alternance au domicile de chacun des parents. Non seulement elle l’autorise mais encore elle l’encourage, en en faisant la première branche de l’alternative proposée aux parents, dans la logique d’une réforme construite autour de la co-parentalité. Nous analyserons dans un prochain article comment s’est déployé ce nouveau droit à la résidence alternée.